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合规计划与认罚从宽的四重关系

admin 发布于 2020-10-05 22:32   浏览 次  

  随着经济全球化和世界经济一体化进程的不断加快,合规计划已经成为企业特别是大型跨国企业的核心竞争力,时至今日,对于企业经营来说,合规是“必需品而非选项”。……

  合规计划可以分为广义的与狭义的(注:由于广义的合规计划也是以刑事激励和预防刑事法律风险为核心的,所以刻意区别合规计划与刑事合规的意义不大。美国学者一般统一使用“合规计划”(Compliance-Programs)的表述,只是我国及学者从刑事法的角度研究合规时,习惯于在狭义上使用“刑事合规”(Criminal Compliance )的表述。笔者认为,如果一定要区别二者,那么从企业的角度谈合规时,合规的措施不仅仅包括刑事法律,可从广义的角度使用“合规计划”;从刑事法的角度或国家的角度谈合规时侧重于刑事激励措施和犯罪预防,可从狭义的角度使用“刑事合规”,本文在表述时一般采取这样的区分方式。),广义的合规计划(Compliance-Programs)涵盖了从商业伦理到民事责任、行政责任,再到刑事责任的规范,层层递进,最终以刑事责任为依归和核心。从企业的角度来说,合规计划的前置领域在“结构上是的”,度地构建以刑事法律与其他法律、经济学、管理学等多学科交融的风险防范和公司治理体系,所以“合规/刑事合规显然是如此地具有多面性”,但是,合规计划以预防刑事法律风险为终极目的,以刑法激励措施作为终极推动力。

  换言之,合规计划以刑事激励和预防刑事法风险为核心。从国家的角度来说,合规计划的核心在于给予建立、实施了有效合规计划的企业以刑事法的激励并预防犯罪,因此,狭义的合规计划是指刑事合规(Criminal Compliance)。美国学者将合规计划定义为一种旨在全面发现和预防企业犯罪的组织体系(organizational systems),其目标,一是在于公司内部不端行为,二是提供一种内部监督和报告不当行为的方法。笔者曾提出:真正的合规计划,必须体现刑法担当,没有刑法担当的合规计划不是真正的合规计划。真正意义上的“合规计划”包括两个方面的基本要素:(1)企业为预防、发现违法犯为建立完善的内部机制;(2)建立了“合规计划”的企业,刑法上给予鼓励回应,作为减轻其刑事责任的依据。由于企业以追求经济利益为目的,如果企业不能从合规计划中获得好处,就会导致合规计划流于形式,这也是美国通过量刑指南给予刑法上激励的原因所在。美国《组织体量刑指南》的重要内容就是给予制定并实施了有效合规计划以预防和发现违法犯为的企业以刑罚上的从宽激励。虽然量刑指南是性的,但它代表了法律上的一种倾向。根据该量刑指南,在犯罪发生之时,如果企业内部存在有效的合规计划,可以减轻刑事责任。也即,如果特定企业的行为表明,其并没有法律,而是制定并积极实施了预防性合规计划,司法机关可以减轻其刑事责任,甚至不起诉。合规计划成为预防、发现违法犯为而由企业主动实施的内部管理、约束措施的机制,通过贯穿于企业犯罪的事前预防、事中刑事诉讼与量刑,以及事后惩处和损害后果恢复,合规计划被广泛应用于企业犯罪的预防、追诉和惩处活动,可以作为减轻从轻处罚,特别是对单位的罚金进行大幅度减轻,甚至成为对企业暂缓起诉、不起诉的依据。简而言之,合规计划包含了相辅相成的两个方面的内涵:一是鼓励企业为预防犯罪而建立一整套防范机制,即涉罪前的合规体系;二是涉罪后承诺建立、实施有效的合规计划,通过履行合规承诺换取刑事处罚的从宽处遇,即涉罪后以合规承诺为条件的刑事激励机制。二者之间相辅相成,如果没有涉罪后以合规承诺为条件的刑事激励机制,那些没有涉罪的企业就不会付出高成本建立合规计划;同样,如果没有涉罪前企业的合规体系,就无法实现刑事激励措施所追求的一般预防特别是积极一般预防之效果。

  近年来,引入合规计划的呼声越来越高,一些大型企业逐步成立了合规部门,甚至行业主管部门、行业协会也出台了一些合规指南。但是,一方面,仅仅停留在企业管理层面,并没有得到法律上的认可,特别是缺乏刑事法的激励措施,这对于以营利为目的的企业而言,需要付出高额成本的合规计划必然会成为“装点门面”的摆设;另一方面,这些合规大多侧重海外业务,即为了防止海外业务受到国外法律的制裁而被动做出的选择,国内法律对于合规计划的回应尚属空白。合规计划的落后已经严重制约我国企业国际,甚至影响经济发展大局。目前,构建中国刑事合规的最大瓶颈在于缺乏刑事法激励机制。急需在比较研究的基础上,寻找刑事激励机制,本土化构建中国特色的刑事合规,为中国企业发展出谋划策,为中国经济发展保驾护航。笔者认为,挖掘认罚从宽制度这一现有的刑事法资源,发挥检察机关在处置涉企业犯罪中的诉前主导作用,是构建中国式刑事合规的极佳契机和突破口。

  2018年,我国《刑事诉讼法》修改时增加了认罚从宽制度,这是一种在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罚的情况下,给予从轻、减轻、甚至免除处罚处遇的制度设计,其基本特征是“程序从简”和“实体从宽”。我国的认罚从宽本质上属于协商,是检察官主导的一种量刑协商机制。尽管《刑事诉讼法》没有对认罚案件从宽幅度进行具体,但是从此前全国18个城市试点的情况看,从宽幅度有的可以达到30%,个别地方甚至可以高达50%。最高、最高人民检察院、、部、司法部《关于适用认罚从宽制度的指导意见》对从宽幅度也进行了原则性。认罚从宽被在《刑事诉讼法》总则中,是“贯穿整个刑事诉讼程序的重要制度”,也是被告的一种,应当平等地适用于所有犯罪主体,既适用于自然人犯罪也应适用于单位犯罪。2018年11月6日最高人民检察院检察长张军在谈论民营企业产权时指出:“对于涉企业犯罪,要落实好修改后刑事诉讼法有关认罚从宽的,对符合改变强制措施的及时改变,对符合从宽处理的案件依法从宽”。2018年11月16日,最高人民检察院相关负责人再次就办理涉民营企业刑事案件中如何贯彻落实认罚从宽制度时指出,办理涉民营企业案件,应当根据修改后刑事诉讼法的相关,落实认罚从宽的相关要求,平等,不能因不同经济主体而在认罚从宽适用范围上有所不同。对于涉案民营企业经营者能够主动配合检察机关调查取证,态度好,没有社会性的,不采取、措施。对于符合速裁程序和简易程序条件的涉民营企业案件,应当依法从速办理。2020年2月26日中央委会同最高、最高人民检察院、、司法部制定了《关于机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》再次重申,在涉企业案件办理中,积极推进认罚从宽制度适用,落实少捕慎诉司法。总之,根据我国《刑事诉讼法》及相关规范性文件的,单位犯罪认罚的,可以从宽。这为刑事合规的本土化建构创造了极佳的切入口。这里所蕴含的刑事合规与认罚从宽制度的关系需要从理论上进一步。

  传统刑事司法模式是国家垄断的刑罚处罚与犯为的二元对立模式。但是这种传统二元对立模式进入现代以来正在悄然发生改变。国家20世纪70年代兴起的“恢复性司法”运动,着眼于修复因犯为而遭受的社会关系,国家给予被害人与被告人之间的谅解、合作予以认可和鼓励,这种认可和鼓励直接体现为刑罚上的从宽。在这一观念的影响下,我国在2001年开始试点刑事和解,到2012年《刑事诉讼法》修改时正式立法,刑事和解的案件可以从宽处理甚至可以不起诉。这是一种全新的合作刑事司法模式。与刑事和解相似的是刑事协商程序,辩诉交易在英美法系具有悠久的历史,受英美法系辩诉交易的影响,法系国家相继推出协商程序,其基本特征就是被告人与代表国家的检察官合作,以获得从宽处罚的处遇。这种合作型刑事司法模式已成为一种世界性潮流。

  从恢复性司法到刑事和解,从辩诉交易、协商到认罚从宽,代表着刑事司法模式从对抗合作的趋势。合规计划是这种变化中的一环,通过企业的管理来代为履行国家的犯罪预防职责,配合国家的司法调查,获得从宽处罚的处遇,与认罚一样也是一种合作模式。合规计划的重要特点是自制与共制的结合,属于“规制了的自制”,公、私规章制度之间的合作、协作。“合规计划与私人规范融入到国家法律制度中,这是当前预防经济犯罪的最引人注目的方式”。可以说,这种“规制了的自制”是一种全新的刑事政策模式。学者托马斯·罗什指出:企业“合规计划”是一种犯罪控制和治理的“家庭模型”,其“特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人”,刑法模式由“对抗模式”“合作模式”,因此,将其视为新刑法的风向标不是没有理由的。刑事合规表明刑法的演进受到了民法协商一致原则以及在公法领域已被讨论已久的由国家化到私人化一般发展的影响。

  认罚案件可以实体从宽的正当性依据何在?换言之,认罚的被告人为什么可以从宽?我国的认罚从宽制度与的协商制度有相通之处,界对协商制度的争议焦点之一在于协商与实体刑法的责任主义原则是否存在冲突问题。实体刑法上的个人原则和程序法上的职权调查原则,被视为类似辩诉交易制度在兴起的两个因素。尽管如此,“刑事诉讼程序正以难以想象的速度和不可的动力,发展出一种新的程序性结案方式”,“这种新的程序性结案方式,在被称作协商、协议、谅解,甚至被称作交易。”我国《刑法》第5条:“刑罚的轻重,应当与犯罪所犯和承担的刑事责任相适应”。刑论将其概括为罪刑均衡原则,属于责任主义原则的内容之一。罪刑均衡,也称罪刑相当、罪刑相适应,其基本含义是对被告人判罚的轻重应当与其所犯的轻重相当,简而言之,犯多大的罪应当承担多重的刑。罪刑均衡原则起源于,是一种朴素的观,贝卡利亚指出,“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”既然罪刑均衡原则要求犯多大的罪就应当承担多重的刑,那么,认罚案件为什么可以从宽?现代意义上的罪刑均衡早已走出了“以牙还牙,以眼还眼”的刑观念,而了与预防折中的并合主义。根据并合主义原理,刑罚正当化根据是的正当性与预防目的的合的结合。对被告人刑罚以其具有能力为前提,不得对没有能力的人刑罚,为刑罚的性奠定基础,也为刑罚划定了上限(责任刑);但是刑罚的裁量还必须考虑预防犯罪的必要性(预防刑)。“预防目的使刑罚具有必要性,原则其性”。因此,量刑就是裁量责任刑和预防刑,具体裁量刑罚时,先根据影响责任刑的情节裁量责任刑,然后,在责任刑之下根据影响预防刑的情节确定宣告刑。这里的预防包括一般预防和特殊预防,而一般预防又分为消极的一般预防和积极的一般预防。消极的一般预防是为了威慑一般人不实施犯罪,而积极的一般预防是为了积极地强化人们对刑法规范的忠诚和对法秩序的信任。裁量预防刑时可以因预防必要性降低而从宽处罚。认罚的被告人,由于其并愿意接受惩罚,其预防必要性明显降低。事实上,与赔偿、刑事和解、诉讼时效等一样,“许多程序性条件中,特殊预防的需要被明显地减少了”。因特殊预防的必要性降低,所以可以减轻甚至免除刑罚处罚。同时,通过对认罚的被告人刑事责任的减轻、免除,激励一般人对刑法规范的忠诚和信任,进一步实现积极的一般预防。

  合规计划为什么能够成为企业犯罪减轻刑罚甚至不起诉的依据?这与认罚可以从宽的正当根据高度契合。因为建立并有效实施了“合规计划”的企业,其预防的必要性降低,从而影响预防刑,进而减轻甚至免除刑罚处罚;同时,通过刑事责任的减轻、免除,给予企业合规以压力和动力,从制度合规逐步形成合规文化,进一步实现积极的一般预防。对于企业、单位来说,虽然没有自然人一样的和灵魂,但是企业作为一个组织体,企业文化、企业文脉类似于自然人的灵魂。一个合规的企业文化,其再犯可能性降低,预防必要性降低,进而导致量刑中的预防刑降低。“如果个人刑法要求个人只在他或她的行为应受的情况下才受到惩罚,那么公司刑法也应该对公司提出同样的要求”。美国在制定《组织体量刑指南》时,之所以将合规计划作为减轻处罚的因素,就在于其有利于企业犯罪预防。时任美国量刑委员会的威尔金斯指出,“大幅度减轻的潜力将成为促进公司行动的一种激励,从而导致预防和发现组织体的犯罪”,即励该企业为防止和发现其代理人的犯为而采取的行动,但对不守秩序的企业给予重大惩罚,这是“胡萝卜加大棒”的方法,即励,惩罚。或许怀疑论会质疑该目标是否有效实现,但常识认为,这种方法不仅有控制的潜力,而且有减少组织犯罪的潜力。可以看出,认罚从宽与合规计划从宽的正当性根据都是因预防必要性降低而减少预防刑。

  一个企业的合规计划可以征表出该企业的认罚态度。根据《刑法》第31条的,单位犯罪实行双罚制,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判罚。直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认罚可以体现在其本人态度上,但是企业作为一个法人,其认罚如何体现出来呢?直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认罚态度并不能完全反映单位的认罚态度。受单位主观意思鼓励、刺激、或者默许的自然人的行为,才能够被看作单位的犯为。因此,在判断单位自身意志时,不能仅以单位组员的主观意思为基础,而应当从包括企业的结构、文化、合规计划等多方面的因素来加以判断。一个企业建立了有效、完备的合规计划,对调查的配合,表明其对法规范的忠诚。这种合规意识,恰恰是企业认罚的最好体现。

  根据建构主义系统理论,企业组织、人以及法律体系都被认为是自生系统即能够复制的系统,区别只在于它们实现复制的方式不同。企业主体通过企业决策进行再生产,人类通过思维过程进行再生产,法律制度通过法律沟通进行再生产。公司特别是一些成熟的大型公司,能够发展出一种内部复杂性,最终使他们能够组织和治理。公司的不端行为应该是某种组织行为,而不单是个人行为,公司的行为是由公司()随着时间的推移而组织起来的,而不是由员工在某一特定时刻的行为来的。因此,要承担刑事责任,公司应该具有()组织的能力。因此,我们不应该看一个公司是否能够采取行动,而是应该问问自己,这个公司实体是否已经达到了一定程度的内部复杂性,使它能够以一种有意义的方式组织自己。因此,有什么样的企业文化,就会有什么样的企业行为。企业行为意图的评估应该从整体上看企业,而不是从单个员工的角度。就像个人知识是决定个人动机的关键因素一样,企业文化(组织知识)应该是建立企业动机的最重要因素。组织知识的核心不在于个人的“头脑”,而在于组织内不同知识要素之间的关系和联系。这些链接构成了一个的组织知识。只有那些有行为能力的个人才能犯罪,也只有那些有组织能力的公司才能被认为负有刑事责任。因此,合规的企业文化是企业作为一种组织体所体现出的守法意识,有效的合规计划体现的是企业作为一种组织体对法律的、遵从,体现的是一种的态度。就此而言,对建立和实施了有效合规计划的涉罪企业予以从宽处罚,就可以直接从认罚从宽的法律中找到依据。

  认罚从宽制度在程序上的基本特征是“从简”,以诉讼经济为原则,立法的直接目的是解决案多人少的矛盾,推进繁简分流,合理配置司法资源。认罚从宽制度在实体上的基本特征是“从宽”,以宽严相济为原则,对于的被告人给予从宽处罚,更好地实现刑罚预防犯罪的目的。与自首一样,一方面体现了的态度,另一方面节省了司法资源,因此给予刑罚从宽的励。正是从这个意义上讲,认罚从宽制度,“是推动宽严相济刑事政策具体化、制的重要探索,对完善刑事诉讼制度、优化司法资源配置、依法及时有效惩治犯罪、加强司法保障具有重要意义”。

  合规计划与认罚从宽制度的上述立法目的相趋一致。建立了有效合规计划的企业,其犯罪发生时配合司法机关调查并改进其合规管理,体现了认罚的态度,可以从宽;另一方面,节约了司法资源和犯罪预防的成本,理应给予刑罚上的激励。众所周知,企业犯罪、经济犯罪侦查难度要高于一般犯罪,其侦查成本也远高于一般犯罪。例如,美国《反海外法》(FCPA)起诉西门子公司案,案件事实涉及向65个国家的官员行贿14亿美元。西门子进行内部调查花了5亿美元的费用。我国企业犯罪的侦查成本也极其高昂,一些污染案件,仅污染物的鉴定费用有时都会超过刑事判决所判处的罚金,而损失的评估费用则更高,有时甚至超过治理费用。一些经济犯罪的司计鉴定、审计费用极其高昂。一些非法集资类案件,审计费用动辄数百万元。通过承诺合规计划,让企业配合调查、甚至内部调查,能够有效降低司法成本,提高经济犯罪的办案效率,合理配置司法资源,与认罚一样,理应得到从宽处罚。

  综上所述,刑事合规与认罚从宽制度在理论基础上具有同源性,我国《刑事诉讼法》关于认罚从宽制度的,可以作为构建我国刑事合规的法律依据。换言之,我国现行《刑事诉讼法》的单位犯罪认罚从宽,与单位建立并实施合规计划从宽具有同等意义,在这个意义上也可以说“认罚从宽=合规从宽”。这就为我国刑事合规建构找到刑事激励措施的法律基础。换言之,对于承诺建立并有效实施合规计划的涉罪企业,可以《刑事诉讼法》第15条关于认罚从宽的作为依据给予从宽处罚;同时也可以以该条作为激励其他未涉罪的企业建立合规计划的依据。或许有人会提出,既然刑事合规与认罚从宽制度具有相通之处,直接对涉企罪企业适用认罚从宽制度不就可以了吗?何必大费周章地引入刑事合规呢?这里有必要进一步二者的关系。首先,刑事合规与认罚从宽具有相通之处,对于单位犯罪而言,“认罚从宽=合规从宽”,但这只是为合规从宽找到刑事法律依据,即找到刑事激励措施的依据,并不能解决如何发挥该激励措施的效用以实现预防企业犯罪和持续合规经营之目的。只能解决企业涉罪之后的从宽处罚问题,却无决处罚之后如何让涉罪企业改变治理结构建立长效的内控机制,防止再次犯罪的问题;更无决鼓励那些没有涉罪的企业花费高昂成本建立内控机制预防犯罪的问题。认罚从宽侧重于事后惩罚、消极预防,而刑事合规侧重于事前合规、积极预防。其次,找到刑事合规的法律依据只是建构刑事合规的逻辑起点,还需要建立一系列配套制度。毕竟认罚从宽制度的立法初衷不是专门直接针对企业犯罪的,更不是为了专门预防企业犯罪的,虽与刑事合规有相通之处,但是并无刑事合规必备的配套制度,如单位犯罪量刑指南、单位犯罪附条件不起诉等。例如,上海市浦东新区人民检察院对上海某电气有限公司虚开专用案,以单位认罚为由对该公司做出不起诉决定。但是,不起诉之后,如何防范该公司再次偷税、逃税,尽管不起诉理由中指出“在案发后采取有效措强内控”,但是如何强制其建立有效的内控措施,如何评估这些措施的有效性,如何确保这些措施在后续经营过程中得到切实执行?这些问题在未引入合规计划的情况下,单纯靠认罚从宽制度都是难以实现的。

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